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Continuer la lecturePiratage : l’hébergeur 1fichier.com en appelle au Conseil constitutionnel
Mis en cause par l’industrie du cinéma, pour la présence de films pirates dans ses serveurs, l’hébergeur a déposé en appel une question prioritaire de constitutionnalité.
Mise à jour du mardi 24 janvier :
La demande de question prioritaire de constitutionnalité n’a finalement pas prospéré. La cour d’appel de Nancy a fermé cette porte dans sa décision rendue aujourd’hui, que révèle l’Informé. Elle a opposé des raisons de procédure, tout en évacuant les autres arguments de 1fichier.com. Quand la loi demande que les contenus dénoncés par les ayants droit soient retirés « promptement », cette expression « n’est pas contraire à l’exigence de clarté et de précision de la loi pénale », a jugé la cour. L’hébergeur soutenait le contraire, mais pour les juges, le législateur était bien dans « l’impossibilité de réglementer à l’avance toutes les situations de fait qui peuvent survenir ». La loi a donc dû opter pour une notion ouverte. « Le terme“ promptement ” est en l’espèce, dénué d’équivoque puisqu’il renvoie à un comportement consistant à prendre sans délai et de manière rapide des mesures appropriées ». Dans sa décision, la cour d’appel a aussi invalidé l’idée d’un « changement de circonstance » qui aurait pu justifier un nouvel examen constitutionnel de la loi de 2004 sur l’économie numérique. « Le développement de l’économie numérique était prévisible à la date où le Conseil constitutionnel a statué et l’augmentation du volume des informations stockées est indifférente à la question de savoir si le principe de légalité a été ou non méconnu ». Le dossier se poursuit au fond mais l’audience qui devait débuter ce 24 janvier a été retardée suite à l’incendie volontaire ayant bloqué le trafic en gare de l’Est à Paris, empêchant tous les avocats des parties de se rendre à Nancy. L’examen se poursuivra demain et sans doute à une date ultérieure.
Télécharger la décision rejetant les questions prioritaires de constitutionnalité
Yohan Tordjman est bien décidé à se battre. Le 23 avril 2021, le tribunal correctionnel de Nancy a lourdement condamné son service d’hébergement de fichiers 1fichier.com. Le gérant et sa société DStorage ont été reconnus coupables d’actes de contrefaçon en qualité de « complice par fourniture de moyens », ce qui est une grande première concernant un hébergeur. L’entreprise a été condamnée à 100 000 € d’amende. Quant à Yohan Tordjman, il a écopé d’un an d’emprisonnement avec sursis et 20 000 € d’amende, mais aussi plus d’1,3 million d’euros de dommages et intérêts au profit de représentants des industries culturelles, dont plusieurs studios comme Columbia Pictures, Warner Bros ou encore Disney Entreprises. L’éditeur a cependant fait appel, en sollicitant dans un premier temps la transmission d’une question prioritaire au Conseil constitutionnel, et une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne. Fin décembre, une audience a déjà eu lieu à Nancy. L’Informé était sur place.
Reprenons les faits. Pourquoi le service en ligne a-t-il été si lourdement épinglé ? Sur ce service en ligne, quiconque peut déposer des contenus de toute nature et, en contrepartie, se voit attribuer un lien d’accès à ce fichier. L’ « uploader » est ensuite libre de communiquer à qui bon lui semble ce lien d’accès. En 2014, la Recording Industry Association of America (RIAA) avait classé 1fichier dans la liste des principaux hébergeurs de contenus pirates dans le monde. Deux ans plus tard, les organismes de défense français avaient constaté dans ses serveurs, la présence de plusieurs films piratés, téléchargés et partagés par des internautes sur des annuaires de liens, comme Wawa-mania, Libertyland ou Zone Téléchargement. Les demandes de retraits adressées à 1fichier restèrent sans effet. Et pour cause, DStorage avait indiqué aux ayants droit que cette procédure dite de « notification » ne vaut que pour les contenus « manifestement illicites », ceux dont le caractère illégal est évident comme la pornographie enfantine, l’apologie des crimes contre l’humanité ou l’incitation à la haine raciale. Pour les fichiers relevant de la propriété intellectuelle, la société suggérait aux industries culturelles de saisir un juge pour voir ordonner le retrait des contenus litigieux, ou bien de souscrire un contrat pour organiser ce nettoyage sur une base consensuelle.
Selon DStorage, il s’agit d’éviter les demandes de retrait abusives ou, à tout le moins, de contraindre les notifiants à faire preuve de rigueur lorsqu’ils souhaitent retirer un contenu qu’ils considèrent comme attentatoire à leurs droits de propriété intellectuelle. Cette réponse n’a pas vraiment convaincu les sociétés de gestion collective et les organismes de défense comme la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), la Fédération Nationale des Éditeurs de Films (FNEF) ou le Syndicat de l’Édition Vidéo Numérique (SEVN) qui déposèrent plainte contre X fin 2016 et début 2017. De leur côté, les services d’enquête d’Épinal puis de la juridiction interrégionale spécialisée (JIRS) de Nancy constataient, plusieurs mois après l’envoi des demandes de retrait, la présence des films piratés. En septembre 2019, le procureur de la République engageait même des poursuites pénales à l’encontre de DStorage et son dirigeant.
Pour comprendre le nœud de ce litige, il faut revenir au premier jugement et avant tout, au droit en vigueur. L’article 6 I. 3) de loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) aménage le volet pénal de la responsabilité conditionnelle de l’hébergeur, le volet civil étant, quant à lui, régi par l’article 6 I. 2). Cet acteur de l’économie numérique n’est pas responsable au même plan que l’auteur d’un téléchargement illicite. Il ne peut voir engager sa responsabilité pénale pour les fichiers stockés dans ses serveurs s’il n’avait « pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicite » ou si dès le moment où il en prit connaissance, il a agi « promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible ». L’article 6 I. 5), de son côté, présume la connaissance d’un fait dès lors que la notification adressée respecte un certain formalisme (date, identification des sociétés notifiantes et notifiée, liens de téléchargement, nom des fichiers, etc.).
Dans ce cas présent, au fil d’un jugement long de 72 pages, le tribunal correctionnel de Nancy a considéré que les notifications permettaient à l’hébergeur de prendre effectivement connaissance du caractère illicite et avaient respecté ce formalisme. Aux antipodes des arguments de 1fichier, il a considéré que la notion de contenu « manifestement » illicite pouvait très bien s’appliquer à des films protégés par le droit d’auteur. « Le caractère manifeste de l’illicéité des informations hébergées ressort déjà du nom lui-même des fichiers dont les liens ont été notifiés par les agents assermentés. Les noms employés ne laissent guère planer de doute sur leur nature contrefaisante ». Ce caractère manifeste « apparaît d’autant plus qu’aucun consommateur sérieux ne pourrait raisonnablement imaginer que les titulaires des droits d’exploitation sur les œuvres et vidéogrammes reproduits ont consenti à leur diffusion gratuite et libre sur des plates-formes dédiées à la diffusion de liens contrefaisants ». Le tribunal a de plus posé une règle selon laquelle DStorage et son gérant étaient « susceptibles de voir leur responsabilité pénale engagée si des actes de téléchargement descendant au-delà d’un délai de sept jours calendaires après notification par les ayants droit ont été mis en évidence au cours de l’enquête ». Faute d’avoir retiré « promptement » de tels fichiers dans ce délai, leur responsabilité pénale était donc engagée.
Après cette décision, 1fichier a fait appel. Lors d’une première audience organisée devant la cour d’appel de Nancy mi-décembre, son avocat, Me Ronan Hardouin, un spécialiste du droit de l’hébergement, a déposé une question prioritaire de constitutionnalité et une question préjudicielle. Pour lui, les règles en vigueur et, tout particulièrement l’article 6 I.3) de la LCEN, portent atteinte à plusieurs principes constitutionnels, notamment à celui de la légalité des délits et des peines ainsi qu’à la liberté d’expression et de communication des internautes. Déjà, les textes manqueraient de précision puisque la loi ne détaille pas ce qu’il faut entendre par « promptement ». Est-ce une heure, un jour, une semaine ou un mois ? Ce critère est pourtant fondamental puisque l’engagement de la responsabilité pénale de l’intermédiaire en dépendrait. « Le Code pénal est rempli de notions ouvertes, non équivoques et confiées à l’appréciation du juge du fond » ont opposé les avocats des ayants droit.
Plus profondément, Me Hardouin estime que l’article 6 I. 3) de la LCEN pose lui-même souci. Certes, le texte avait déjà été validé par le Conseil constitutionnel dans une décision remontant au 10 juin 2004. Cependant, des changements de circonstances exigeraient un réexamen par les neuf Sages. D’une part, il y a eu depuis une évolution législative avec la loi Avia (qui a précisé dans la LCEN que l’hébergeur devait avoir une connaissance du caractère « manifestement illicite » de l’activité ou de l’information illicite). D’autre part, il y a eu une évolution des faits. En 2004, les réseaux sociaux, le Web 2.0 ou encore les plateformes n’existaient pas. Près de 20 ans plus tard, ce sont des millions de données qui sont envoyées en ligne chaque jour, et consécutivement des camions entiers de notifications sont adressés aux hébergeurs comme Facebook, Twitter ou YouTube. Dans un tel paysage, 1fichier ne dispose pas des mêmes ressources que ces géants du numérique. Conséquence ? Il y a un risque évident qu’un tel petit acteur, soumis à une pluie de notifications, opte pour la sécurité juridique et préfère supprimer à tour de bras tous les contenus signalés pour éviter de voir engager sa responsabilité pénale et, partant, sacrifie la liberté d’expression de ses utilisateurs.
En toute évidence, selon DStorage, les auteurs de la notification devraient d’abord faire reconnaître l’illicéité du contenu par un juge, avant d’engager sa responsabilité pénale pour absence de retrait prompt. Pour convaincre la juridiction de la pertinence de sa grille de lecture, Me Hardouin a rappelé devant la Cour d’appel de Nancy une décision du 27 juillet 2000 où le Conseil constitutionnel avait déjà censuré l’ancêtre de la LCEN parce qu’il prévoyait justement un engagement de responsabilité pénale dès notification restée sans effet. En somme, une notification restée sans réponse ne peut servir de fondement qu’à l’engagement de la responsabilité civile.
Pour l’avocat, le reliquat de la loi Avia sur lequel le Conseil constitutionnel n’avait pas été saisi, contribue à brouiller les pistes et à apporter de la confusion dans l’application de la loi pénale alors que celle-ci, par définition, se doit d’être claire. « Il n’est nul besoin de démontrer le caractère manifestement illicite d’un contenu lorsque l’hébergeur a effectivement connaissance » assène-t-il. « L’autorité de la décision judiciaire s’impose d’elle-même ». Armé de la décision du 18 juin 2020 qui avait lourdement censuré cette loi, le juriste spécialisé rappelle que le Conseil constitutionnel l’avait aussi censurée pour contrariété avec la liberté d’expression. Le texte de la députée LREM voulait en effet engager la responsabilité pénale des plateformes là encore dès que ces intermédiaires n’avaient pas retiré certains contenus haineux dans les 24 heures d’un signalement. Pour les neuf Sages, un tel régime ne pouvait « qu’inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu’ils soient ou non manifestement illicites », afin d’éviter tout risque de représailles pénales. La situation serait finalement identique dans le cas d’1fichier, en matière de propriété intellectuelle.
La Cour d’appel rendra sa décision le 24 janvier 2023.
