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Continuer la lecturePiratage : Nintendo poursuit son combat contre 1fichier qui a hébergé ses jeux Mario Bros et Pokemon
Les gamers ont pu télécharger sur la plateforme française des copies des jeux phare de Nintendo pour ensuite y jouer sur leurs consoles.
Le 15 février dernier, devant la cour d’appel de Paris, Nintendo, The Pokémon Company, Creatures Inc. et Game Freak Inc. ont dû une nouvelle fois expliquer pourquoi, selon elles, le site 1Fichier édité par DStorage, devait être condamné à de lourds dommages et intérêts. Cette solution en ligne permet à des internautes d’enregistrer dans le « cloud » des fichiers puis de les partager, un peu comme sur le populaire WeTransfer.com. Seulement, les 22 et 30 janvier 2018, l’éditeur de Mario Bros et Pokemon a repéré, parmi ces fichiers, des jeux contrefaisant ceux de son catalogue, et dont les liens étaient partagés sur des sites pirates. Des titres que n’importe quel gamer un peu chevronné peut facilement télécharger puis copier sur des cartes pour consoles Nintendo DS et Wii.
Faute pour 1Fichier d’avoir retiré rapidement ces fichiers, Nintendo considérait que DStorage devait payer les pots cassés, même si les mises en ligne étaient le fait d’internautes tiers. Le 25 mai 2021, le tribunal judiciaire de Paris lui donnait en partie raison. Il condamnait la société vosgienne à retirer une liste de titres sous astreinte, tout en lui ordonnant de payer 885 500 euros en réparation du préjudice commercial. Un montant calculé sur la base de 110 000 téléchargements entre juin 2017 et février 2018, multipliée par une marge moyenne de 8,05 euros par jeu. La juridiction ajoutait 50 000 euros pour contrefaçon de marques puisque des noms protégés étaient mentionnés dans les fichiers partagés. C’est peut-être beaucoup, mais les industriels du jeu vidéo, défendu par Me Alexandre Rudoni, espéraient plus encore. 1fichier a fait appel de sa condamnation et, par appel dit « incident », Nintendo et les autres sociétés lui ont emboîté le pas. .
Sur le fond, 1Fichier estime qu’il n’avait pas à retirer ces fichiers parce que, selon lui, les contenus de propriété intellectuelle sont par définition très complexes à définir. Ils ne feraient donc pas partie des contenus « manifestement illicites » que doivent retirer les hébergeurs, contrairement par exemple à des vidéos pédopornographiques ou incitant au terrorisme. En toute évidence, l’hébergeur considère que Nintendo ne peut revendiquer le moindre dédommagement pour contrefaçon, considérant que l’éditeur avait omis de prouver, dans ses demandes de retrait, que ses jeux étaient bien protégés par le droit d’auteur (plus de détails sur ce point en fin d’article).
Dans le camp d’en face, Me Alexandre Rudoni a préféré décrire 1Fichier comme « l’un des plus grands sites d’hébergement de fichiers contrefaisants au monde », cible déjà de procédures devant les juridictions nancéiennes à la demande des industries du cinéma. Grâce à un trafic de 40 millions de visiteurs uniques par mois, DStorage engrangerait des revenus que l’éditeur lui-même évalue à plusieurs millions d’euros chaque année. « Et pour inciter les internautes à partager toujours plus de liens de contrefaçon, cet hébergeur propose des commissions ». Ce système serait calibré pour augmenter la viralité des échanges illicites : l’internaute qui a mis en ligne un fichier touche un pourcentage des abonnements pris par ceux qui veulent télécharger ce même contenu plus rapidement, en prenant une formule premium. Nintendo a également dénoncé la présence de liens d’affiliation vers 1fichier.com sur des sites notoirement pirates. La société japonaise soutient avoir déjà envoyé des demandes de retrait dès 2015, mais l’hébergeur n’y a jamais répondu dans les temps. Selon le père de Mario Bros, cet hébergeur aurait depuis préféré une « défense dilatoire », multipliant les questions préjudicielles, les questions prioritaires de constitutionnalité et autres demandes de renvoi. Ce n’est d’ailleurs que le 8 décembre 2021 que 1Fichier a retiré la liste de jeux piratés, mais sans jamais régler le montant des condamnations.
Aux antipodes du tableau peint par Nintendo, Me Ronan Hardouin, l’avocat d’1fichier.com, a décrit un hébergeur diligent, raisonnable, coopérant même avec la plateforme officielle « Pharos » afin de lutter contre les contenus les plus graves (pédopornographie, terrorisme), fournissant au besoin les données d’identification. Il a rappelé l’existence d’une interface sur 1fichier.com permettant d’accompagner les demandes de retrait des contenus. Un dispositif que n’a jamais voulu utiliser Nintendo, alors que le règlement européen Digital Services Act, en vigueur dans quelques mois, obligera les hébergeurs à le mettre en place. « Par ailleurs, je ne connais pas de pirate qui fait appel d’une décision défavorable, et qui, malgré une condamnation à plus de 900 000 euros, conserve sa société en France (...). En général, ces pirates se mettent à l’abri à Dubaï ou en Israël, là où la justice européenne ne pourra pas les atteindre. Et quand ils sont condamnés, ils ouvrent un nouveau site et partent vivre en Thaïlande ! Au contraire 1Fichier utilise des serveurs situés en Europe et la société est immatriculée en France depuis sa création en 2009 ».
Le conseil de la plateforme a répété que les notifications envoyées par Nintendo à DStorage ne respectaient pas les précisions requises par le droit européen et français. Outre l’oubli de preuve de l’originalité de chaque jeu, manquaient les adresses des sites pirates où étaient partagés les liens. Seul était indiqué l’endroit où étaient stockés les jeux sur 1fichier.com. De plus, comme l’a confirmé la cour d’appel de Paris en novembre 2022, Nintendo aurait dû démontrer avoir tenté vainement de contacter l’auteur ou le site pirate, avant de frapper à la porte de DStorage, ce qui n’a pas été fait. Avec de telles lacunes, il était bien impossible pour l’hébergeur de jauger le caractère « manifestement illicite » des contenus à retirer. « Ça crève les yeux que ce sont des copies illicites ! » a opposé Me Alexandre Rudoni, mais pour l’avocat de 1Fichier, la cour d’appel ne doit pas retenir sa responsabilité sur le terrain du droit d’auteur, ni d’ailleurs sur celui du droit des marques : les acteurs du jeu vidéo n’ont pas démontré en quoi les utilisateurs de 1Fichier feraient un usage des marques Nintendo « dans la vie des affaires », un critère exigé par la jurisprudence européenne.
1Fichier réclame au final 100 000 euros au titre du préjudice de réputation, 100 000 euros pour les frais de justice. De son côté, Nintendo sollicite la confirmation des 935 000 euros décidés en première instance, mais également 1 368 500 euros de dommages et intérêts pour la contrefaçon de plusieurs titres phares, 150 000 euros pour des faits de contrefaçon de marques et 50 000 euros pour atteinte à sa réputation. L’éditeur demande également, sous astreinte, une publication judiciaire, 400 000 euros pour les frais de justice et, cerise sur le gâteau, les données d’identification des internautes ayant téléchargé sur 1fichier.com l’un de ces jeux : Super Mario Maker pour Nintendo 3DS, Pokémon Sun, Pokémon Moon, The Legend of Zelda : Breath of the Wild, Super Mario Odyssey, Mario Kart 8, Splatoon 2, Pokémon Ultra Sun et Pokémon Ultra Moon.
La cour rendra son arrêt dans quelques semaines.
La question complexe du droit d’auteur
Dans cette procédure, Nintendo réclame 1,4 million d’euros pour contrefaçons de ses jeux. Seulement, dans les demandes de retrait envoyées en janvier 2018 à DStorage, l’éditeur a oublié de justifier la titularité de ses droits. Il n’a pas plus démontré « l’éligibilité des jeux vidéos (…) à la protection des droits d’auteur ». Or, pour qu’un film, une photo, un texte ou un jeu vidéo puisse être ainsi protégé, encore faut-il démontrer son originalité, ce qui n’est pas automatique. Ce n’est que tardivement, lors de l’échange des écritures pour l’audience du tribunal judiciaire, que cette preuve fut rapportée. Ce qui a fait dire à l’avocat de 1fichier que cette démonstration faite pendant la phase contentieuse était possible dès la phase des signalements. Nintendo dénonce des arguments de « mauvaise foi ». Me Ronan Hardouin a aussi sollicité la transmission d’une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Il s’interroge sur le fondement juridique de la condamnation de première instance. « En l’état, je ne sais pas si le régime de responsabilité des hébergeurs sanctionne une faute personnelle, à savoir le fait de ne pas avoir retiré un contenu notifié, ou si cet hébergeur est responsable pour des faits de contrefaçons commis par des utilisateurs ». Selon lui, l’enjeu serait loin d’être théorique : « nous devons savoir précisément sur quel fondement on doit agir. Cette réponse est importante pour évaluer notamment l’éventuel préjudice ». De son point de vue, le tribunal aurait mélangé ces deux fondements, générant un flou qu’il faudrait dissiper.
