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Continuer la lectureHadopi : la réponse graduée décapitée, le plan B de l’Arcom
C’est acté. Le Conseil d’État, suivant les conclusions du rapporteur public, demande l’annulation immédiate de plusieurs dispositions centrales utilisées contre le piratage des musiques et films sur les réseaux de pair-à-pair.
Hadopi, c’est fini. Ou presque. Dans un arrêt tout juste rendu ce 30 avril, le Conseil d’État suit une partie des demandes portées par la Quadrature du Net, French Data Network, Franciliens.net et la Fédération des fournisseurs d’accès à internet associatifs. Ces associations réclamaient depuis 2019 ...
Pour comprendre cette décision, il faut d’abord revenir sur la mécanique de la riposte graduée, une solution rythmée en deux phases, l’une pédagogique, l’autre pénale. Il revient d’abord aux industries culturelles de relever les adresses IP des internautes qui piratent les films et musiques de leurs catalogues respectifs sur les réseaux de pair-à-pair. Accompagnées de l’extrait de l’œuvre concernée, ces données sont envoyées à l’Arcom qui, après vérification, les transmet aux quatre principaux fournisseurs d’accès (Bouygues Télécom, Free, Orange et SFR) afin que soit identifié précisément l’abonné dont la connexion a servi à effectuer ces échanges illicites. Ces données nominatives et le nom du fichier concerné en main, l’Arcom adresse au titulaire de la ligne une vague d’avertissements, allant d’un simple mail à une lettre remise contre signature, où elle lui demande d’empêcher ces pratiques. Si le piratage se poursuit malgré tout, c’est la phase pénale. Son dossier peut être adressé au procureur de la République qui peut saisir à son tour le tribunal de police où l’abonné risque jusqu’à 1 500 euros d’amende pour « négligence caractérisée ».
Dans un précédent arrêt du 30 avril 2024, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), interrogée par le Conseil d’État, a cependant introduit plusieurs grains de sable aux rouages du texte, particulièrement sur le traitement de données personnelles. D’un, les données conservées par les FAI doivent être strictement compartimentées (localisation, adresse IP, identité…) pour que ces intermédiaires ne puissent jamais tirer de conclusions trop précises sur la vie privée des abonnés. Même exigence lorsque l’Arcom agrège ces informations pour décider, au dernier stade de la réponse graduée, si le procureur doit ou non être saisi. La CJUE estime en effet que dans des « situations atypiques », et donc exceptionnelles, l’autorité peut connaître des informations très sensibles sur les personnes concernées, déduite à partir du titre des œuvres téléchargées, celles par exemple qui pourraient être très appréciées par telle ou telle communauté (religieuse, LGBT+, etc.). Pour répondre à ce risque, la CJUE a demandé que cet accès aux données soit autorisé préalablement par une juridiction ou une administration indépendante de l’Arcom.
Suivant les conclusions des associations, le Conseil d’État a décidé d’annuler plusieurs volets du décret de 2010 dans l’attente d’un éventuel correctif, d’une part parce qu’il n’impose aucune séparation étanche des données conservées par les fournisseurs d’accès, d’autre part, parce qu’il ne prévoit aucune intervention d’une entité tierce pour autoriser les agents de l’Arcom à accéder à ces informations pour l’ultime phase de la riposte graduée.
Contactée, l’Arcom se félicite que « la Cour de justice de l’Union a validé le principe du dispositif de la réponse graduée, ce qui est objectivement une bonne nouvelle ». L’autorité reconnaît toutefois qu’« il y a désormais un débat de modalités, qui peut être complexe ».
Pour faire toute la lumière sur les conséquences de cet arrêt majeur, l’Arcom nous indique qu’elle va « engager une concertation avec les ayants droit (SACEM, Alpa, SCCP et SPPF) le 6 mai puis avec les fournisseurs d’accès ». Plusieurs pistes correctives sont déjà sur la table.
L’entité envisage de réclamer des FAI une déclaration sur l’honneur au terme de laquelle ils attestent que les données qu’ils traitent sont bien étanches les unes par rapport aux autres, au moins le temps que les textes soient éventuellement adaptés. Autre scénario d’évolution, déjà évoqué par la rapporteure publique au Conseil d’État et validé par la juridiction (au point 23 de la décision), le maintien de la seule phase pédagogique. « L’idée serait de garder les volets 1 et 2 [mails et lettres remises contre signature, ndlr] des recommandations ».
Selon les derniers chiffres, entre 2010 et 2025, il y a eu moins de 15 000 décisions de transmission au procureur de la République, à comparer aux 12,5 millions de premiers avertissements. « On ne peut donc pas dire qu’il y a eu un volume de sanctions tel qu’y renoncer bouleverserait la procédure ». L’Arcom reconnaît que « l’existence de cette menace jouait sur sa performance ». La suppression de la peur du gendarme ne serait pas si grave. Elle « permettrait tout de même de conserver l’effet dissuasif des courriers adressés par l’autorité publique (...). La plupart des gens, quand ils sont sensibilisés par une autorité publique, changent leur comportement ». L’aiguillon économique pèsera néanmoins dans la décision finale.
D’autres modifications sont envisagées, comme celle visant à faire adopter par le législateur ou le ministère de la Culture des dispositions pour que l’Arcom ne puisse plus connaître le nom des œuvres qui ont motivé l’envoi des avertissements. Une mesure qui empêcherait tout rapprochement possible. « On n’a jamais eu besoin d’avoir ces données mais avions milité pour qu’elles soient dans nos locaux car c’est la première question que nous posent les abonnés après réception des avertissements. On pourrait aussi imaginer avoir des canaux séparés avec d’un côté des agents qui connaissent ces informations pour les fournir au besoin aux abonnés, et d’autres qui ne les connaissent pas mais qui seraient chargés d’appliquer la réponse graduée sans rapprochement possible. »
Mais au-delà de ces choix techniques, la question de la survie de la riposte graduée se pose désormais au sein même de l’autorité. « Est-ce qu’il va rester pertinent de continuer dans le nouveau cadre fixé par le Conseil d’État ? ». L’Arcom concède que s’ouvre désormais « l’opportunité de s’interroger sur l’allocation de nos moyens pour lutter contre le piratage, au regard des contraintes supplémentaires que l’arrêt implique ». En clair, le jeu en vaut-il toujours la chandelle ? « Il y a aujourd’hui des pratiques plus prédatrices en matière de piratage et la nécessité s’impose d’allouer les énergies à la lutte contre ces nouvelles formes de contrefaçon en s’attaquant davantage aux sites qu’aux utilisateurs individuels. On doit voir le coût du maintien de notre système d’information, sans compter l’impression et l’envoi des courriers. La seule indemnisation des fournisseurs d’accès nous coûte 430 000 euros par an ».
L’heure des choix est aussi celle du bilan. « Depuis la mise en place de la réponse graduée, les usages de P2P ont baissé de 80 % et le piratage par P2P ne concerne plus que 2 % des internautes ». En 2024, l’Arcom a été saisie 2 millions de fois par les ayants droit, bien loin des 14 millions de saisines enregistrées en 2018. « Pour expliquer cette évolution, il y a une conjonction de plusieurs facteurs, comme le développement du streaming et des offres légales, mais nous sommes convaincus des effets de la réponse graduée sur les pratiques et la sensibilisation des abonnés ».
Dans un communiqué, la Quadrature du Net se félicite de cette décision. « Concrètement, cela signifie que la riposte graduée est grippée. L’Arcom ne peut plus vous envoyer devant la justice, puisque les exigences requises par la CJUE ne sont pas remplies. (...). Elle est donc aujourd’hui reléguée au rôle d’immense machine à spams ».
La contrefaçon, une « criminalité grave »
Depuis sa création, la Hadopi n’a pas cherché à cibler les pirates eux-mêmes - très difficiles à identifier - mais seulement l’utilisation de la ligne d’un abonné à des fins de piratage. Une distinction juridique de taille. Toutefois, les exigences imposées par la Cour de justice de l’Union européenne, suivies par le Conseil d’Etat ce jour, ne s’appliquent plus si le contrefacteur est clairement confondu. Par maladresse ou honnêteté, certains abonnés avouent parfois être eux-mêmes les pirates. Au détour d’une phrase, la juridiction française rappelle que la contrefaçon, qui est un délit, relève de la « criminalité grave ». Partant de ce principe, elle estime que l’Arcom pourra toujours accéder aux données des internautes soupçonnées d’avoir commis de tels faits pour rediriger son dossier vers les juridictions compétentes. Seul détail, les juges n’expliquent pas comment l’autorité pourra isoler ces cas de la masse des adresses IP adressées par les industries culturelles, sauf si, justement, lors de la phase « pédagogique », un abonné reconnaît ouvertement avoir été l’internaute à l’origine des téléchargements.
