PornHub, Tukif, Xvideos, Xnxx et xHamster menacés de blocage en France

Un petit flash-back s’impose pour mieux comprendre l’enjeu de cette audience du jour. Fin 2021, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), ancêtre de l’Arcom, avait constaté par huissier que ces sites réservés aux adultes étaient aussi accessibles aux mineurs par un simple clic sur « j’ai plus de 18 ans », en infraction avec la loi française mise à jour en 2020. L’envoi d’une mise en demeure à chacun des éditeurs étant resté sans effet, l’autorité avait enclenché la vitesse supérieure en réclamant en justice en juillet 2022 le blocage de ces sites chez les principaux fournisseurs d’accès à Internet (FAI). Une première audience a été organisée le 6 septembre 2022, mais le dossier s’est quelque peu enlisé. D’abord, PornHub a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité qui n’a été rejetée par la Cour de cassation que le 5 janvier 2023. Soulagement pour l’Arcom : aux sites pornos qui en doutent toujours, la juridiction a considéré que les termes de la loi étaient « suffisamment clairs et précis pour exclure tout risque d’arbitraire » et ne portaient aucune atteinte disproportionnée à la liberté d’expression.

Parallèlement, PornHub, xVideos et XnXX ont tenté de faire annuler par le Conseil d’État, la mise en demeure qui leur avait adressée. Après des mois d’attente, la haute juridiction a considéré en novembre 2022 que ce dossier ne relevait pas de sa compétence.

Enfin, le tribunal judiciaire de Paris a invité les parties à s’engager dans une médiation autour du volet opérationnel du contrôle d’âge. Cette procédure a échoué en février suite au départ de l’Arcom, laissant les sites X dans la plus grande incertitude quant à la technologie à mettre en place : la même autorité a déjà repoussé la vérification par carte bancaire, jugée trop peu fiable et pour sa part, la CNIL a fustigé le contrôle d’âge par reconnaissance faciale ou par copie de la carte d’identité au nom de la défense de la vie privée. La seule solution encore en lice est celle faisant intervenir un tiers de confiance. Cependant, l’expérimentation promise par Jean-Noël Barrot, ministre délégué à la Transition du numérique, n’est pas encore achevée.

Ce jeudi matin, les sites pornographiques ont réclamé un nouveau sursis à statuer, le temps que le Conseil d’État ausculte leur autre recours contre le décret d’application du 7 octobre 2021, celui qui détaille la procédure de blocage prévue par le législateur. Selon eux, l’Arcom disposerait d’un pouvoir bien trop arbitraire pour apprécier les solutions techniques mises en œuvre par les éditeurs. Les textes souffriraient donc d’un bogue d’« incompétence négative » dans la mesure où le législateur aurait conféré trop de marge d’appréciation à l’autorité administrative. Ils ont déposé également sept questions préjudicielles pour que la Cour de justice de l’Union européenne soit saisie. « On se retrouve face à un cadre légal qu’on ne peut pas appliquer » a regretté Me Elsa Rodrigues, avocate de PornHub. Tous les avocats des sites ont dénoncé un texte peu clair, source d’insécurité juridique.

Des arguments dilatoires, rétorque l’Arcom : l’objet du décret a simplement été de préciser les dispositions légales, pas plus. La législation française serait par ailleurs conforme au principe de sécurité juridique et même au droit de l’Union européenne, la Commission n’ayant pas émis de critiques à son encontre.

Pour l’Autorité, la mise en oeuvre d’un contrôle d’âge n’a rien d’impossible. Si elle s’est bien gardé de détailler comment, malgré l’insistance des sites, elle s’est opportunément armée des positions exprimées par la CNIL, pour qui il est possible « à travers un système de tiers [de confiance, ndlr], de garantir la protection de l’identité de l’individu et le principe de minimisation des données, tout en maintenant un haut niveau de garantie sur l’exactitude des données transmises ». Les magistrats se sont réservés la possibilité d’auditionner l’autorité de protection des données avant de rendre leur décision.

Contrôle d’âge ou contrôle parental ?

Durant la longue audience - plus de trois heures, les sites pornographiques ont développé une épaisse ligne de défense. En particulier, le blocage sollicité par l’Arcom serait disproportionné puisque des alternatives au contrôle d’âge existent, moins contraignantes et plus efficaces, en particulier le contrôle parental sur les équipements connectés à Internet. Les avocats des sites pornos ont aussi douté de l’efficacité du blocage réclamé par l’Arcom. Si les cinq sites sont interdits, plus de quatre millions d’autres resteront accessibles en France.

Des arguments dont le gendarme du porno en ligne n’est pas du tout convaincu :  depuis fin 2022, une loi impose certes l’installation de ce logiciel anti-porno sur l’ensemble des ordinateurs et des téléphones, mais sans contraindre son activation par défaut. « Autrement dit, pour être pleinement efficace, ce dispositif nécessite l’accord de principe du mineur s’il est seul lors de la première mise en service de son équipement terminal ». De plus, le législateur a décidé que ce logiciel pouvait être désinstallé par l’utilisateur. Conclusion de l’Arcom : ce contrôle parental est insuffisant, il doit être complété par la vérification d’âge à l’entrée des sites X, « ne serait-ce que pour pallier l’ensemble des cas dans lesquels le contrôle parental n’aura pas été activé ou aura été volontairement désactivé par le mineur.  »

Les arguments en faveur du blocage ont trouvé le soutien de deux associations, la Cofrad et Open. Elles ont rejeté en chœur les arguments de Tukif qui considère que la loi heurte le principe de sécurité juridique. Comme l’autorité administrative, elles estiment que « ce n’est pas du ressort du législateur de détailler la longue liste des comportements à adopter pour se conformer, ni même les procédés techniques nécessaires pour atteindre l’objectif visé ». Dans leurs écritures, que l’Informé a pu lire, elles soutiennent qu’il y a un consensus scientifique : les contenus pornographiques seraient bel et bien traumatisants pour les enfants, en particulier les plus jeunes. Le blocage ne serait pas seulement « nécessaire », il serait aussi « proportionnel » puisque « la mesure de blocage n’a pas vocation à être définitive, mais temporaire. L’accès aux sites sera rétabli dès lors qu’ils se seront mis en conformité avec le droit pénal ».

Les fournisseurs d’accès assignés ne sont pas rentrés dans ces débats, et se sont remis à la sagesse du tribunal. Ils veulent tout de même disposer du choix des moyens de blocage, si cette piste était confirmée. Ils ont rappelé que le blocage de ces sites concernerait tous leurs abonnés, qu’ils soient mineurs ou majeurs.

Le tribunal rendra sa décision le 7 juillet 2023.